Mauss começa analisando um tipo de direito romano muito antigo, o direito pessoal e o direito real.

Quando nos aproximamos desses tipos de direitos romanos arcaicos nos colocamos de novo numa das questões mais controvertidas da história do direito, a teoria do nexum.

Na fase da Antiguidade, o direito romano não conheceu o termo obrigação. Esse período pode ser dividido em quatro momentos: nexum, contractus, pactum e as Constituições Imperiais. O Nexum foi a primeira ideia de vínculo entre dois sujeitos. Por esta ligação contratual, caso o devedor não cumprisse o convencionado, ele era convertido em escravo ou respondia pela dívida com o seu próprio corpo. - (DUQUE,2007)

Num trabalho produzido por Huvelin (1905-06), o nexum foi aproximado do wadium germânico, que se seguia da seguinte maneira: primeiramente eram dados “penhores suplementares” por ocasião de um contrato, para depois aproximar este último da magia simpática e do poder conferido à outra parte por toda coisa que esteve em contato com o contratante.

Porém essa sanção mágica é somente uma possibilidade, pois só será executada dependendo da natureza e do caráter espiritual da coisa dada.

É importante saber que o penhor suplementar “são mais do que trocas de penhores, inclusive mais do que penhores de vida destinados a estabelecer influencia mágica possível” (MAUSS, 1974, p.267).

Podemos ver aí então resíduos das antigas dádivas obrigatórias devidas à reciprocidade, em que os contratantes estão ligados por elas. “Essas trocas suplementares exprimem por ficção esse vaivém das almas e das coisas fundidas entre si. O nexum, o “vínculo” de direito vem tanto das coisas quanto dos homens”(MAUSS, 1974, p.267).

No formalismo do direito romano quiritário (a parte mais antiga do direito romano), percebe-se a importância dada as “coisas” na tradição dos bens que nada tinha de comum, de profano, de simples. O nexum que essa tradição estabelece está, portanto repleto de representações religiosas que Huvelin excedeu-se em considerar como exclusivamente mágicas.

“Há certamente um vínculo nas coisas, além dos vínculos mágicos e religiosos, os das palavras e dos gestos do formalismo jurídico. (...) Na origem, seguramente, as próprias coisas tinham uma personalidade e uma virtude” (MAUSS, 1974, p.268).

Diferente do citado no direito de Justiniano as coisas para os romanos não seres inertes, elas fazem parte da família. A família romana compreende as res (coisas) e não apenas as pessoas.
Mauss (1974, p.269) explica:

Além disso, as coisas eram de duas espécies. Distinguia-se entre a familia e a pecunia, entre as coisas da casa (escravos, cavalos, jumentos) e o gado que vive nos campos longe dos estábulos. E distinguia-se também entre as res mancipi e as res nec mancip, segundo as formas de venda. Para umas, que constituem as coisas preciosas, compreendidos os imóveis e mesmo os filhos, só pode haver alienação segundo as fórmulas de mancipatio.

Para entendermos melhor o trecho citado acima vamos esclarecer alguns conceitos como res mancipi, res nec mancipemancipatio.

Res mancipsão coisas consideradas preciosas, como os imóveis e até mesmo os filhos, que poderiam ser vendidas ou alienadas, ou propriedades transferidas de uma pessoa a outra. As res mancip eram bens de grande importância social. Lembre-se que a palavra “coisa” para os romanos no direito quiritário não tinha esse sentido sem valor que hoje nós conhecemos, por isso até mesmo os filhos eram assim denominados, coisas.

Res necmancip são o contrario das res mancip. Aquelas não possuem características proeminentes de troca social, não possuíam valor econômico, eram coisas somente de importância individual, para a pessoa que a possuía. Uma vez que eles não eram bens socialmente importantes, seu regime de troca era menos rigoroso, na verdade, eles eram facilmente vendáveis usando a simples transação legal a traditio (entrega), pelo qual o efeito das propriedades trocadas eram imediatas e não requeriam o uso de mancipatio, exigida para a venda de uma res mancipi .

Mancipatio era o processo pelo qual a coisa tinha que passar para assim ser realizada a troca e a alienação. O mancipatio só era realizado com as res mancip, que tinham carater social e economicamente importante. Já as res nec mancip, como disse anteriormente não precisaria passar por esse processo pois não tinham valor social de troca importante, e poderiam ser passadas a outro imediatamente. A mancipatio era feito em grupo: as cinco testemunhas, amigos pelo menos, mais o “pesador”. A mancipatio desaparece completamente com Justiniano, o qual tornou as “coisas” seres inertes, sem importancia. Daí o sentido da palavra que hoje conhecemos.

Sem mais delongas, continuemos então a analisar mais sobrevivencias encontradas por Mauss, desses princípios de “troca-dádiva”.

“Dir-se-ia que os veteres(velhos) romanos fazem a mesma distinção que as que acabamos de constatar nos povos tsimshian e kwakiutl, entre os bens permanentes e essenciais da “casa” (...) e as coisas passageiras...” (MAUSS, 1974, p.270).

Localização dos povos tsimshian e kwakiutl:


Mauss, 1974 (p.270), diz:

A res não deve ter sido, na origem, a coisa bruta e apenas tangível, o objeto simples e passível de transação que ela se tornou. (...) A res deve ter sido, antes de tudo, o que dá prazer a outra pessoa. Por outro lado , a coisa é sempre marcada, selada, com a marca da propriedade da família.

Diante do exposto, compreendemos que Mauss conseguiu provar que sociedades antigas como a aqui mostrada Roma, passara primeiramente pelo principio “troca-dádiva”, antes de ter esse carater frio e simplista do que significa a res para uma sociedade.

Não podemos esquecer que para Mauss a dádiva produz uma aliança. Como podemos ver a troca sempre gera um contrato, e que a coisa que foi trocada, tanto a res mancip – com seu valor social economicamente importante – como a res nec mancip – sem nenhum valor social de troca, porém de grande valor para a pessoa possuidora – trazem um pouco da alma, da subjetividade da pessoa dona da res que sera trocada, ou dada, realizando assim uma comunicação entre almas. A dádiva aproxima, torna semelhante.

Trocar é mesclar almas permitindo a comunicação entre homens a inter-subjetividade e a sociabilidade.(LANNA, 2000).

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